柳州市工商行政管理局

行政处罚决定书

柳工商处字[2017]501号

一、案件来源

2017年3月9日至4月24日本局网络商品交易市场监督管理科(下称网监科)执法人员在网上例行检查中发现柳州华美医疗美容门诊部(下称柳州华美)网站(http://www.lzhmmr.com) 涉嫌发布违反医疗、药品、医疗器械广告行为。为进一步查明情况，2017年4月26日经市局领导批准同意立案，经过执法人员的调查取证，此案已调查终结。

二、当事人基本情况

当事人：柳州华美医疗美容门诊部，注册号：450206600033126 1-1，类型：个体工商户，经营场所：桂中大道19号文源华都12栋1-2、2-1、3-1，经营者：张福龙，组成形式：个人经营，注册日期：2012年03月29日，经营范围：医疗美容科，皮肤科，口腔科，麻醉科，医学检验科诊疗。(5535) (依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。)，登记机关：柳州市工商行政管理局。

三、违法事实

经查实，2013年当事人与南宁华美整形美容门诊部（下称南宁华美）口头约定后，在南宁华美的支持下建立柳州华美网站，网址 （http：//www.lzhmmr.com）；上述网站为当事人所有，因缺少熟练网络人员，由南宁华美网络技术人员免费对上述网站所有内容进行设计、制作和发布；当事人按需提供部分广告形象代言人的照片和案例给南宁华美，并约定与签订 “协议书”、“肖像权授权书” 的人员按代言时间同意（包括广西区内华美整形美容连锁集团其他单位：柳州华美、南宁华美、梧州华美、桂林华美等）在报纸、电视、网络、户外等媒体上使用本人照片、视频等信息，进行品牌和项目宣传；以达到共享网站发布内容、减少开支。

此案中，当事人共提供12份“协议书”，17份“肖像权授权书”，签订时间自2013年3月21日至2017年3月3日，签订“协议书”人员是徐梦君、李姿等12人，签订“肖像权授权书”人员为徐梦君、李姿、、韦俊等24人（其中只有徐梦君、李姿、韦俊三人在网站上以本人形象进行广告代言）。当事人与以上人员签订“协议书”和“肖像权授权书”后，利用其自身医疗机构资源做双方约定的“美容整形”项目手术和相应的“美容护理”；整形手术恢复和美容护理后，双方按约定由当事人管理人员和专业人员拍摄“术前、术中、术后”和艺术、性感、时尚等元素照片，并将拍摄好的照片和“整形项目、整形主治医生、案例”等资料发送到南宁华美进行设计、制作和发布到上述网站上进行广告宣传。

该案中，当事人未依照<医疗广告审查证明>、<医疗广告成品样件表>中发证机关允许当事人在报纸、户外、网络发布的内容，在上述网站首页“美丽分享馆”页面点击打开后，利用广告代言人作推荐、证明。具体如下：

01页“美丽分享馆 美丽和梦想一样需要勇敢追求 姓名：空姐小露 蝶变项目：综合隆鼻 假体丰胸 蝶变专家：胡凯主任 赵丽红主任”；

02页“美丽分享馆 美丽和梦想一样需要勇敢追求 姓名：露露  蝶变项目：韩式重睑术 综合隆鼻 假体丰胸 蝶变专家：胡凯主任 赵丽红主任”；

03-25页“美丽分享馆”中广告代言人形象，经证实由南宁、桂林、梧州华美提供。

03页“美丽分享馆 让眯眯眼见鬼去吧 姓名：潇潇   蝶变项目：韩式双眼皮 蝶变专家：华美特邀专家林勇”；

04页“美丽分享馆 人生拒绝平坦无波 姓名：文文 蝶变项目：蜜桃丰胸 蝶变专家：赵丽红主任；”等。

经证实，徐梦君、李姿、韦俊三人由当事人整形主治医生分别做“曼托妙桃丰胸、综合隆鼻、假体丰胸、韩式重睑术、‘美国ulthera超声刀’面部护理、射频面部抗衰提升治疗”美容整形手术和护理后代言广告。

徐梦君为01页：“美丽分享馆”名为“空姐小露”的“综合隆鼻、假体丰胸”和“热烈祝贺广西首台美国进口超声刀升级版进驻华美整形”的广告代言人；徐梦君、当事人于2014年8月12日签订“协议书”和“肖像权授权书”， 2014年8月21日在签署“整形美容手术同意书”后，做名为“曼托妙桃丰胸”整形手术，手术费用16800元正，主治医生兰磊；广告代言时间二年，自2014年8月至2016年8月；到期后允许柳州、南宁、桂林华美继续使用本人形象做广告代言。徐梦君在网站上形象由当事人提供，经“协议书”约定“本着双方共赢原则”手术费用扺广告代言费用，广告代言费人民币壹万陆仟捌佰元正（16800.00元正）。

李姿为 02页：“美丽分享馆”名为“露露”的“韩式重睑术、综合隆鼻、假体丰胸”广告代言人；李姿、当事人于2015年11月2日与2015年5月10日签订“协议书”和“肖像权授权书”，2016年3月9日在签署“整形美容手术同意书”后，做名为“综合隆鼻、假体丰胸、韩式重睑术”三项整形手术，同日做“综合隆鼻”手术、手术医生李坚、手术费用2880元正，2016年3月21日做“假体丰胸”、、手术医生李坚、手术费用8999元正，2017年1月7日做“韩式重睑术”手术、主治医生兰磊、手术费用1520元正。广告代言时间三年，自2015年9月至2018年9月。李姿在网站上形象由当事人提供，经“协议书”约定“本着双方共赢原则”手术费用扺广告代言费用，广告代言费人民币壹万叁仟叁佰玖拾玖元正（13399.00元正）。

韦俊为“美国ulthera超声刀”面部护理广告代言人，未与当事人签订“协议书”，2015年6月1日与当事人签订“肖像权授权书”；2017年2月26日签订“皮肤美容治疗知情同意书”后，做名为“射频面部抗衰提升治疗”美容护理、主治医生刘文先；韦俊系当事人员工，所做美容项目为员工福利奖励，没有广告代言费用，韦俊在网站上形象由当事人提供。

另查实，当事人在上述网站的“祛斑、瘦腰腹、华美360溶脂减肥、c8祛斑王”等栏目宣布页面中发布的“涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”等相关内容，具体如下：

“袪斑”介绍：（）“ 色斑，是指和周围颜色不同的斑点。包括******、黑斑、黄褐斑和老年斑等，属色素障碍性*********。由于皮肤黑色素的增加而形成的一种常见面部呈褐色或黑色素沉着性、损容性的皮肤疾病，多发于面颊和前额部位，日晒后加重，多见于女性，与妊娠、长期月经紊乱有关。“瘦腰腹”介绍：（http://www.lzhmmr.com/project/jfsx/syf/）“腰腹部吸脂，是在腰部、腹部(包括上腹部也称胃脘部、下腹部也称小肚子，及双侧腰部，也可以包括后腰部)通过手术的方法将沉积于上述部位深、浅层的皮下脂肪抽吸出来，达到减肥和塑形目的。华美360°溶脂减肥：引进德国第五代聚能震波技术，获得欧洲CE、美国FDA、中国SDA共同认证和医学ISO推荐使用，经过临床证明安全、快捷、方便、有效。环向定位精准，使指定部位的脂肪细胞均匀溶解，将脂肪吸出，并按照人体美学黄金分割比例确定吸脂部位、吸脂量和术后视觉美感，能均匀单独减去腰、腹、臀、腿、脸等部位的脂肪堆积，术后皮肤平整、光滑、恢复自然弹性，一次性解决身材缺陷。C8祛斑王：应用PTP高能量双脉冲技术，以其强大的瞬间功率、高度集中的能量及色素选择性、极短的脉宽，使激光能量精准作用于色素颗粒，将其直接汽化或击碎，通过淋巴组织排出体外，而不影响周围正常组织，从而达到疗效确切、无损伤、无瘢痕、全程痛苦小及治疗安全简便，能够有效去除黄褐斑、妊娠斑、日晒斑、老年斑、******等色斑，被称为各类色斑的"终极克星"。第一步，分解色素：发出特定波长快速穿透皮肤表层直达真皮层，依据"选择性光热作用原理"，把色素由真皮层分离至表皮层;第二步，激光袪除：光能量作用于色素颗粒，使之崩解汽化、分裂为碎片，由人体吞噬细胞吞噬后，排出体外。”。

上述事实，由以下证据证实：

证据一：当事人委托人张福龙委托代理人欧建森授权委托书，证明其当事人代理人资格。

证据二：当事人营业执照（副本，注册号：450206600033126 1-1）复印件，证明其经营资格。

证据三：当事人与柳州连和房地产开发有限公司签订的“经营租赁合同”，证明当事人营业执照经营场所的合法性。

证据四：当事人“医疗机构执业许可证”正本、副本复印件（登记号：PDY005531-45020217D1542），有效期：2016年12月14日至2021年12月13日，证明当事人经营医疗机构的合法性。

证据五：当事人“医疗广告审查证明”共二份，“医疗广告审查证明”一：（桂）医广〔2016〕第05-12-064号；“医疗广告审查证明”二：（桂）医广〔2017〕第05-10-085号；证明准予当事人在影视、报纸、户外、网络发布广告的真实性。

证明六：当事人“医疗广告成品样件表”（申请日期：2016年5月9日），证明当事人依照审查机关要求提供“广告成品样件”办证后，准予刊登报纸、户外、网络媒体广告的合法性。

证据七：2017年4月26日“柳州市工商行政管理局现场笔录”。

证据八：当事人委托人张福龙委托代理人李姿、韦俊授权委托书各壹份，证明当事人代理人资格。

证据九：当事人委托人张福龙身份证复印件、当事人委托代理人欧建森、李姿、韦俊身份证复印件，徐梦君身份证复印件，证明其以上四人的身份及其委托代理人的资格和权限。

证据十：执法人员对当事人委托代理人欧建森六次、广告代言人李姿二次、韦俊一次询问笔录，广告代言人徐梦君二次询问笔录。

证据十一：2017年03月9日“柳州市工商行政管理局 计算机数据证据提存笔录（一）、刻录光盘壹份”、2017年04月24日“柳州市工商行政管理局 计算机数据证据提存笔录（二）”。

证据十二：当事人（甲方）提供徐梦君、李姿、陈雪、吴兰凤、梁丰艺、梁思雨、彭万利、赵生、卢璐、梁颖、郭文杰、韦宇燕等12人（乙方）与当事人签订的“协议书”、“肖像权授权书”及身份证复印件。

证据十三：当事人与韦俊、潘玉娟、胡秀君、张园园、黄宏娟、韦素群、黎敏洁、林柳、许立芳、周燕、林春幸、刘坚等12人签订的“肖像权授权书”。

证据十四：当事人与徐梦君签订“整形美容手术同意书”壹份，拟定手术名称：丰胸术，签订日期：2014年8月21日，证明当事人与徐梦君履行“协议书”的真实性。

证据十五：当事人与李姿签订“整形美容手术同意书”贰份，拟定手术名称：自体脂肪丰颞、额颞、颧部、面颊、鼻唇沟、下颌术和隆鼻、丰胸、重睑，签订日期：2015年12月13日和2016年3月9日；证明当事人与李姿履行“协议书”的真实性。

证据十六：当事人与韦俊签订“皮肤美容治疗知情同意书” 壹份，拟治疗方案：“射频面部抗衰提升治疗”， 签订日期：2017年2月26日；证明当事人与韦俊履行“肖像权授权书”的真实性。

证据十七：南宁华美提供“营业执照、医疗机构执业许可证副本、医疗广告审查证明、医疗广告成品样件表”四份复印件，证明其资质。

证据十八：南宁华美开具的证明二份，证明一、当事人网站为南宁华美支持建设，网站上相关内容由当事人提供，网站上所有内容由南宁华美设计、制作和发布；证明二、证实徐梦君小姐“综合隆鼻、面部护理水光针”两项整形、护理由南宁华美进行。

以上证据均由当事人及受委托代理人签字确认，并经查证属实。调查人员认为上述证据已形成证据链，足以证明当事人违法事实。

2017年6月23日下午，本局向当事人送达《行政处罚听证告知书》柳工商听告字〔2017〕501号，告知当事人本局拟对上述违法行为作出如下处罚：1、责令改正；2、责令在网站上就发布违法广告公开道歉；3、罚款人民币柒万元整(70000元整)，上缴国库。当事人在同年6月26日法定期限内向我局递交“柳州华美医疗美容门诊部请求从轻处罚的报告”提出申辩意见。

当事人申辩：案发后，门诊部立即进行整改，并于同年6月24日撤销“柳州华美门诊部 http：//www.lzhmmr.com ”网站发布的违法广告及违法信息，同时积极配合调查整改，并表示今后将认真学习广告法，增强法律意识，规范网络信息，严格按照相关要求规范网站，请求从轻处罚。

本局认为：鉴于当事人主动配合执法人员调查，违法行为社会危害性较小，当事人己屏蔽删除违法广告内容，且己主动整改；本局决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，对当事人提出的从轻处罚的陈述、申辩意见予以釆纳。

四、定性及依据

依据《互联网广告管理暂行办法》第三条“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”和《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”的规定；当事人网站发布的“HUAMEI 柳州华美整形 23年23城·领航技术·匠心塑美 眼部整形、鼻部整形、胸部整形、面部塑形、减肥塑形、祛痘祛印、皮肤美容、脱毛、注射美容、祛斑美白、艺术纹绣、口腔美容”、“双眼皮、综合隆鼻、假体丰胸、吸脂减肥”、“美丽分享馆”首页及点击打开网页等内容，属于互联网广告。

依据《互联网广告管理暂行办法》第十一条“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”和《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”的规定；当事人拥有网站，将广告代言人进行整形美容形象照片和相关广告内容核审后发送到南宁华美发布到当事人网站，因此当事人是《中华人民共和国广告法》所称广告主；当事人、南宁华美为《中华人民共和国广告法》所称广告经营者、广告发布者；徐梦君、李姿、韦俊三位以本人形象对商品、服务作推荐、证明的自然人为《中华人民共和国广告法》所称广告代言人。

依据《互联网广告管理暂行办法》第二十条“工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。”的规定，执法人员人员于2017年3月9日至04月24日提取了当事人上述网站发布的部分内容，制成“柳州市工商行政管理局 计算机数据证据提存笔录（一）、刻录光盘壹份”、“柳州市工商行政管理局 计算机数据证据提存笔录（二）”光盘、互联网广告宣传内容打印件。当事人在上述网站发布“患者形象截图01-25页广告代言人形象”和“涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第四项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明；”和《医疗广告管理办法》第六条“医疗广告的表现形式不得含有下列内容：(四)利用广告代言人作推荐、证明;(五)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；”规定。

当事人利用徐梦君、李姿、韦俊三人的形象做为其广告代言，并以其整形美容的手术费用抵扣代言相关费用，因此，上述费用应视为当事人在设计、制作广告时的费用；经计算，共计广告费用人民币叁万零壹佰玖拾玖元整（30199.00元正）。

五、行政处罚及处罚依据

依照《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（一）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；”规定。对当事人的上述违法行为作以下处罚：

1、责令停止发布违法广告；

2、处于广告费用一倍的罚款，计罚款人民币叁万零壹佰玖拾玖元整（30199.00元整），上缴国库。

当事人应自接到本处罚决定书之日起十五日内，将上述款项缴纳到“柳州市财政局代收代缴专户、缴款代码：151447-103050104008，开户行：工行柳州分行龙城支行、账号：2105403009249013423”，逾期不缴纳的，则根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额3%加处罚款。

当事人如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内，向柳州市人民政府或广西壮族自治区工商行政管理局申请复议，或者自接到本处罚决定书之日起六个月内直接向柳州市城中区人民法院提起诉讼。当事人期满不起诉又不履行的，我局将向柳州市城中区人民法院申请强制执行。

                                                   柳州市工商行政管理局

                                                                            2017年7月4曰