柳州市工商行政管理局城中区分局

 行政处罚决定书

柳工商城处字〔2017〕121号

当事人：甘居海，性别：男。

2017年6月27日，本局执法人员接到嘉宝莉化工集团股份有限公司投诉后，依法对柳州市文昌路20号乐和大厦14-21层进行检查，发现现场的“柳州市维纳斯酒店客房”工程使用涉嫌假冒嘉宝莉品牌的腻子粉。经过初步调查，上述腻子粉属于当事人甘居海购入并在该工程中使用。当事人的上述行为，涉嫌违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定。为进一步查明情况，2017年6月29日，经请示局领导同意立案，并对当事人的涉嫌商标侵权的商品（嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉、嘉宝莉内墙专用腻子）实施了现场查封行政强制措施。

经查实，广西三美装饰设计工程有限责任公司于2017年1月19日从柳州市亿天酒店管理有限责任公司承包了位于柳州市文昌路20号乐和大厦14至21楼的“柳州维纳斯酒店客房及1F大堂”装修工程后，将“柳州维纳斯酒店客房”装修工程于2017年2月17日分包给甘居振、苏仁振。2017年4月20日，甘居振、苏仁振将“柳州维纳斯酒店客房”装修工程中的墙面油漆工程分包给当事人甘居海，并以广西三美装饰设计工程有限责任公司工程项目部的名义与当事人签订班组长承包合同。该合同中约定，当事人负责“柳州维纳斯酒店客房”的墙面油漆工程施工，包工包料，且施工中使用的腻子粉及油漆用材为睡宝、嘉宝莉、多乐士等品牌，工程款按20元每平米结算。自2017年5月份起，当事人通过电话联系以18元/包购入外包装袋标注“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”字样的腻子粉180包，以15元/包购入外包装袋标注“嘉宝莉内墙专用腻子”字样的腻子粉420包，上述腻子粉的外包装袋上均标注“嘉宝莉”图案商标及“净含量：20KG”、“广东嘉宝莉化工有限公司”字样。至2017年6月27日案发时止，当事人购入的上述腻子粉已在“柳州维纳斯酒店客房”的墙面油漆工程中使用了100包“嘉宝莉内墙专用腻子”，剩余的180包“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和320包“嘉宝莉内墙专用腻子”已被本局查封于现场。

2017年6月27日，嘉宝莉化工集团股份有限公司出具授权委托书、投诉书、营业执照、“嘉宝莉”图案的商标注册证复印件（商标注册证第4299364号）等书面材料，证明涉案的“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和“嘉宝莉内墙专用腻子”与该公司的“嘉宝莉”图案注册商标核定使用商品（第2类）属同类别商品，及嘉宝莉化工集团股份有限公司曾于2002年12月5日至2009年12月3日期间使用“广东嘉宝莉化工有限公司”作为企业名称。经嘉宝莉化工集团股份有限公司鉴定，当事人在柳州市文昌路14-21楼“柳州维纳斯酒店客房”装修装饰工程中使用的“嘉宝莉腻子粉”非该公司生产的产品，属侵犯嘉宝莉化工集团股份有限公司注册商标专用权商品。同时，鉴定报告中指出，该公司生产的“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”（20KG/包）、“嘉宝莉内墙专用腻子”（20KG/包）在柳州的销售价格分别为24元/包和17元/包。

另查实，在未取得《营业执照》的情况下，自2017年4月20日起，当事人与苏仁振签订班组长承包合同后，擅自购买原材料、组织工人开展“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程施工活动。至2017年6月27日止，当事人负责的“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程正在施工，工程款尚未结算。因当事人未建立经营账目，其无照经营的违法所得无法计算。

以上事实由调查人员依法制作和调取的下列证据证明：

证据（一）：当事人的身份证复印件，证明当事人甘居海的身份。

证据（二）：本局执法人员于2017年6月27日对柳州市文昌路20号乐和大厦14-21层施工工地检查所作的现场笔录，证明当事人在该现场使用商标侵权的“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和“嘉宝莉内墙专用腻子”开展“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程施工活动；

证据（三）：本局执法人员于2017年6月27日在柳州市文昌路20号乐和大厦14-21层施工工地拍摄的照片，证明当事人在“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程中使用“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和“嘉宝莉内墙专用腻子”，上述腻子粉的外包装袋上均标注“嘉宝莉”图案商标及“净含量：20KG”、“广东嘉宝莉化工有限公司”字样

证据（四）：当事人提供的购货清单复印件,证明当事人购买商标侵权的“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和“嘉宝莉内墙专用腻子”。

证据（五）：当事人提供的班组长承包合同复印件，证明当事人与广西三美装饰设计工程有限责任公司签订班组长承包合同后开展“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程施工活动。

证据（六）：嘉宝莉化工集团股份有限公司出具的鉴定报告，证明当事人在“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程中使用“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和“嘉宝莉内墙专用腻子”非该公司的产品，属侵犯嘉宝莉化工集团股份有限公司注册商标专用权商品。

证据（七）嘉宝莉化工集团股份有限公司出具“嘉宝莉”图案的商标注册证（第4299364号）复印件，证明嘉宝莉化工集团股份有限公司是“嘉宝莉”图案商标的商标注册人，当事人在“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程中使用的“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和“嘉宝莉内墙专用腻子”与“嘉宝莉”图案注册商标核定使用商品属同类别商品。

证据（八）：嘉宝莉化工集团股份有限公司提供的营业执照复印件，证明嘉宝莉化工集团股份有限公司的主体资格及鉴定涉案商品真伪的权限。

证据（九）：本局执法人员于2017年6月29日、2017年7月7日、2017年7月24日对当事人的三次询问笔录，证明当事人在未取得《营业执照》的情况下，擅自组织开展“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆施工活动，且在“柳州维纳斯酒店客房”装修中使用商标侵权的“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”和“嘉宝莉内墙专用腻子”字样的腻子粉。

证据（十）：本局执法人员从甘居振、苏仁振无照经营一案中提取的于2017.6.29和2017.7.7制作的询问笔录的复印件，证明当事人在“柳州维纳斯酒店”进行墙面油漆施工活动。

   上述证据均由当事人或相关证明人签字认可，并经查证属实。调查人员认为上述证据已形成证据链，足以证明当事人的违法事实。

2017年7月26日，本局向当事人送达了柳工商城听字〔2017〕 121号《柳州市城中区工商行政管理局行政处罚听证告知书》，告知当事人本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩意见和听证要求。

本局认为在本案中，在未取得《营业执照》的情况下，当事人承建“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程，承建的方式为包工包料。所谓包工包料，一般是指承包人除了负责先行垫付劳务费用等施工费用外，还需以自己名义购入建筑材料，待工程完工后，通过与发包人之间的结算，将所购入的建筑材料的所有权有偿转让给发包人，由发包人按照约定支付前述施工费用与建筑材料价款在内的所有工程款项。可见，在包工包料的建设工程合同中，同时包括包工合同与包料合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，该包料合同实质上属于买卖合同，承包人是出卖方，发包人是买受方，具有“销售”行为的典型法律特征。另外，根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条之规定，建筑业劳务属于该《细则》征收范围内的劳务。该《细则》第六条又规定，一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，则为混合销售行为。综上所述，当事人以包工包料方式承建“柳州维纳斯酒店客房”墙面油漆工程，其中既有提供建筑施工的劳务，又有包括涉案商标侵权腻子粉的销售，是典型的混合销售行为。

当事人的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定和《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，属销售商标侵权商品违法行为和《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第二项所指的无照经营行为。

因当事人无法出具符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的供货清单、货款收据、进货合同、合法进货发票等相关材料，无法证明当事人购进的上述商标侵权“嘉宝莉”腻子粉属其合法取得且无法说明该批商标侵权腻子粉的提供者。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定和《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定。本局决定对当事人的上述行为作如下的行政处罚：

1、没收商标侵权的“嘉宝莉高级抗裂外墙腻子粉”180包和“嘉宝莉内墙专用腻子”320包；

2、对当事人销售商标侵权商品违法行为罚款人民币壹万元整（¥10000元）；

3、对当事人无照经营违法行为罚款人民币壹万元整（¥10000元）。

上述款项合计人民币贰万元整（¥20000元），上缴国库。

当事人自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，将上述款项交到工商银行柳州分行龙城支行（单位：柳州市财政局代收代缴专户；账号：2105403009249013423）缴纳罚款。逾期不缴纳的，则根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一款第一项的规定，每日按罚款额３％加处罚款，并申请人民法院强制执行。

当事人如不服本行政处罚决定，可自收到本处罚决定书之日起六十日内，向柳州市工商行政管理局或柳州市城中区人民政府申请行政复议，也可以在六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

 柳州市工商行政管理局城中区分局

           2017 年7月31日